2012江苏省政法干警民法串讲资料（二）

  • 时间：2014-07-15 09:49:20
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【导读】串讲点4：宣告失踪与宣告死亡的关系无非以下4种情况：1、只要求宣告失踪的，近亲属与利害关系人均得请求宣告；（民意24条）2、只要求宣告死

串讲点4：宣告失踪与宣告死亡的关系
无非以下4种情况：
1、只要求宣告失踪的，近亲属与利害关系人均得请求宣告；（民意24条）
2、只要求宣告死亡的，前顺序不请求，后顺序不得请求；
申请顺序：（民意第25条）
　　 （1）配偶
（2）父母、子女
（3）兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女；
（4）其他有权利义务关系的人
3、不同顺序有要求宣告失踪，有要求宣告死亡的，先看申请宣告死亡是否有效，宣告死亡申请优于宣告失踪申请。
4、相同顺序有要求宣告失踪，有要求宣告死亡的，先看申请宣告死亡是否有效，宣告死亡申请优于宣告失踪申请。
 
　　串讲点5：个人合伙中合伙人的从宽认定
　　一、民通中对个人合伙合伙人的要求
　　1、民通30条，是指两个以上公民按照协议，提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。
2、民通31条，合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。
3、民通33条，个人合伙依法经核准登记，在核准登记的经营范围内从事经营。
以上说明，个人合伙中合伙人在民通中要求有四个要件：
（1）书面协议；（2）登记；（3）出资；（4）共同经营。
　　二、民意中对个人合伙中合伙人要求的放宽
　　1、民意46条，公民按照协议提供资金或者实物，并约定参与合伙盈余分配，但不参与合伙经营、劳动的，或者提供技术性劳务而不提供资金、实物，但约定参与盈余分配的，视为合伙人。
　　2、民意50条，当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。　　
由此，实物出资不劳动的是合伙人、提供技术性劳务不实物出资的是合伙人、不签订书面合同、不登记而符合其它要件的是合伙人。　　
 
 
 
 
串讲点6：中外两套法人体系下的法人分类
 
　　　　　　　　　　企业法人　　公司法人　　
　　中国法人分类　　　　　　　　非公司法人
　　　　　　　　　　　　　　　　　机关法人： 
　　　　　　　　　　非企业法人　　事业单位法人：
　　　　　　　　　　　　　　　　　社会团体法人：
 　　　　　　　公法人　　　　　　　　　社团法人
　　外国法人　　　　　　　依设立基础　　财团法人　
　　　　　　　　私法人　　　　　　　　　营利法人　　　　　
依目的　　　　公益法人
 
串讲点7：委托合同、代理行为及相关制度的关系
　　一、委托与代理的关系
    1、代理权的基础关系――委托合同、雇佣合同、合伙合同、夫妻关系
　　2、代理权产生的根源――代理权授予行为（代理权证书）　　　　
二、代理的分类
　　　　　　直接代理（民通63条）
　　代理　　　　　　　　显名的间接代理（合同402条）
　　　　　　间接代理　　
隐名的间接代理
三、代理与代表
　　　二重人格还是一重人格？
四、代理与行纪
1、根本区别：合同拘束谁？行纪合同拘束行纪人与相对人（合同421条）
　　　2、是否以自己名义签订合同；行纪人以自己名义签订合同（合同414条）
五、间接代理与行纪
披露义务与介入权（合同403条）
六、居间
两种居间合同（合同424条），报告居间与媒介居间：
1、报酬：报告居间成功的，由委托人付报酬；媒介居间由合同双方平均分担报酬；（合同426条第1款）
　　　2、费用：居间成功，居间人自己负担费用（合同426条第2款）。不成功，可以请求委托人承担必要费用。（合同427条）
 
串讲点8：代理中的六大连带责任
一、授权不明时的连带责任（民通65条第3款）。
　　委托书授权不明的，被代理人应当向第三人承担民事责任，代理人负连带责任。
1、责任主体：本人与代理人，向第三人负连带责任。
2、法定情形：本人在委托书中授权不明，故本人负主要责任。
3、代理人负补充性连带责任。
　　二、代理人与第三人恶意串通的连带责任（民通66条第3款）
代理人和第三人串通，损害被代理人的利益的，由代理人和第三人负连带责任。
1、责任主体：代理人与第三人，向本人负连带责任；
2、法定情形：代理人与第三人恶意串通。
三、无权代理中的连带责任（民通66条第4款）
第三人知道行为人没有代理权、超越代理权或者代理权已经终止还与行为人实施民事行为给他人造成损害的，由第三人和行为人负连带责任。
　　1、责任主体：第三人与无权代理人，向本人负连带责任
　　2、法定情形：第三人明知代理人为无权代理，仍与之为民事行为
　　四、违法代理中的连带责任（民通第67条）
　　代理人知道被委托代理的事项违法仍然进行代理活动的，或者被代理人知道代理人的代理行为违法不表示反对的，由被代理人和代理人负连带责任。
　　1、责任主体：本人和代理人，向第三人负责
　　2、法定情形：代理人明知违法仍代理，或被代理人明知代理人违法而不表示反对。
　　五、转委托授权不明时，代理人与有过错的次代理人对本人的连带责任（民意81条）
因委托代理人转托不明，给第三人造成损失的，第三人可以直接要求被代理人赔偿损失；被代理人承担民事责任后，可以要求委托代理人赔偿损失，转托代理人有过错的，应当负连带责任。
1、责任主体：代理人与次代理人，向本人连带责任
2、法定情形：转委托授权不明，本人向第三人赔偿之后，向代理人与有过错的次代理人追偿。
　　六、共同代理人的连带责任；（合同法409条）
两个以上的受托人共同处理委托事务的，对本人连带责任。
1、责任主体：共同代理人，向委托人负责任
2、法定情形：共同代理人就过错的共同代理行为对本人承担连带责任，未与其他代理人协商的除外。
 
串讲点9：诉讼时效与除斥期间的区别
　　一、适用对象不同：诉讼时效针对债权请求权，除斥期间针对形成权；
　　　　物权请求权四大特点：其一、以原物存在为权利行使基础；其二、不必证明过错；其三、优先于债权行使；其四、不受诉讼时效影响。
　　二、法律效果不同
诉讼时效的效力――胜诉权消灭
　　　1、当事人仍可起诉；
　　　2、法院不得主动援用诉讼时效，主张诉讼时效为一项当事人权利；
　　　3、经当事人主张，法院查明后，应判决驳回原告的诉讼请求；
　　　4、自愿履行仍有效，不得反悔；
      除斥期间的效力----实体权利消灭
　　三、期间不同：
（一）时效，
1、普通诉讼时效：2年，自知道或应当知道权利受侵害时起算。
　　　2、特殊诉讼时效：
　　　（1）1年，身体受伤害，出售不合格商品未声明，延付拒付租金，寄存财物丢失毁损（民通136条）
　　　（2）3年，环境污染损害赔偿（环保42条），船舶油污损害赔偿（海商256条）
　　　（3）4年，国际货物买卖、技术进出口合同（合同129条）
（4）20年，最长诉讼时效，自权利被侵害之日起算。（民通137条）
（二）除斥期间：
1年，可撤销民事行为；5年，保全中的撤销权；5年，提存中的领取权；
　　四、有无中止、中断、延长
       诉讼时效有，除斥期间无。

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