串讲点26：合同的订立过程
例，1月1日，甲（出版社）向乙（大学教师）发出一份新书价目表；1月2日，乙发出一封订购信，订购其中一套《中国法律大全》，要求1月10日前寄到；1月3日，乙想起自己在该出版社有一位编辑朋友，曾答应将该书送自己一套，故又发信取消订购；1月5日，订购信到达甲处；1月6日，取消订购的信到达甲处，甲未予理睬，于1月7日将该书寄出；此书本应于1月10日前到达，但由于邮局的原因，于1月13日才到；乙见已超出自己所定期限，就未予理睬。甲久未见书款，遂向法院起诉。
问一，价目表的性质？
问二，1月2日订购信的性质，是否生效？何时生效？
问三，1月3日取消订购信的性质，是否生效？何时生效？
问四, 1月7日书寄出行为的性质？
问五，合同是否成立？本案应如何处理？
串讲点27：合同法的指导思想――尽量使合同有效，减少无效合同
一、合同订立中尽量使合同有效的措施
1、不可撤销的要约
（1）要约人确定了承诺期限的；
（2）要约人以其他形式明示要约不可撤销的；
（3）受要约人有理由认为要约不可撤销，并作了履行合同准备工作的。
2、对要约的非实质性变更构成承诺（合同20条第4款）
（1）实质性变更：对要约内容做出实质性变更的，为反要约；
（2）非实质性变更：对要约内容做出非实质性变更的，构成承诺；但有两个例外：
A、要约人及时表示反对
B、要约中明确表明不得对要约进行任何变更
3、承诺迟到与承诺迟延时的补救
二、合同法对主体行为能力不足的合同的效力放宽
1、法人：一般超出经营范围一律有效，违反国家禁止、特许、限制经营的合同无效；
2、自然人：限制行为能力人签订合同为可追认的合同
三、合同法对意思表示瑕疵的合同的效力放宽
1、民通58条第3款：欺诈、胁迫、乘人之危，均为无效；
2、合同法54条第2款，除欺诈、胁迫危及国家社会利益之外，均为可撤销。
四、合同法对合法性欠缺的合同的效力放宽
1、民通58条第5款，违反法律为无效，实践中对法律采广义解释；
2、合同法52条第5款，合同法仅限于违反狭义法律及行政法规的强制性规范，方为无效
五、变更与撤销的关系（合同54条第3款）
1、当事人要求变更的，法院不得撤销；
2、当事人要求撤销的，法院酌情变更或撤销。
六、合同的主要条款与合同解释（合同61条、62条）
1、合同的主要条款（合同12条）
2、主要条款欠缺时的补充――合同解释问题
如何对合同条款进行解释补充？应依以下次序进行：（合同61条）
（1）当事人事后签订补充协议；
（2）依合同其它有关条款或交易习惯确定；
（3）依合同法第62条的法定解释方法进行补充
3、合同法第62条的法定合同解释方法
串讲点28：合同法与消费者法中格式条款无效规则的交错运用
一、合同法中格式条款无效的规则（合同40条）
1、符合合同法第52条的；
2、符合合同法第53条的；
3、免除格式条款提供方的责任的；
4、加重对方责任的；
5、排除对方主要权利的；
二、消费者保护法中格式条款的规则（消法24条）
经营者以格式合同、通知、声明、店堂告示减轻、免除其责任的，无效。
串讲点29：几种在分类上易混淆的合同
一、双务合同与单务合同
1、区分标准：是否双方互相承担给付义务；
典型单务合同：赠与、借用、自然人借款合同。
2、区分意义：是否具有双务合同中的履行抗辩权；
二、有偿合同与无偿合同
1、区分标准：享有权利是否需要支付一定代价；
（1）典型无偿合同：赠与、借用、保证
（2）可为有偿也可为无偿合同，且无约定时推定为无偿合同：委托合同、保管合同、自然人之间的借款合同。
2、区分意义：
（1）注意义务：无偿合同中当事人的注意义务较有偿合同为轻
（2）行为能力：纯获利益的行为不要求受益人的行为能力
（3）债的保全中的撤销权：债务人的有偿处分行为须附加主观要件
（4）善意取得：占有人须以有偿方式处分动产才构成善意取得；
三、诺成合同（不要物合同）与实践合同（要物合同）
1、区分标准：是否以标的物的交付为合同的成立要件；
典型实践合同：动产质押合同、定金合同、借用合同、自然人借款合同、保管合同。
2、区分意义
不交付标的物的责任：
以下合同属于哪种合同？
互易合同（ ）、借用合同（ ）、保管合同（ ）、附有保管费的保管合同（ ）、自然人之间未约定利息的借款合同（ ）、自然人之间约定了利息的借款合同（ ）、赠与合同（ ），以上合同属于哪些合同种类？
A、有偿合同 B、无偿合同 C、单务合同 D、双务合同
E、诺成合同 F、实践合同
串讲点30：要式合同的要式及欠缺要式的后果
一、要式合同的要式种类
1、书面：合同法上的书面合同；
（1）金融机构为贷款人的借款合同；（第197条）
（2）六个月以上的租赁合同；（第215条）
（3）融资租赁合同；（第238条）
（4）建设工程合同；（第275条）
（5）技术开发合同；（第330条）
（6）技术转让合同；（第342条）
2、登记：
（1）抵押合同；（担保法第41条）向土地局、林业局、工商局等登记。
（2）专利申请权、专利权转让合同；（专利法第10条，实施细则第14条）向专利局登记。
（3）注册商标转让合同；（商标法第39条）向商标局核准登记。
3、批准：
（1）中外合资经营合同；（中外合资经营企业法第3条）外经贸部门批准。
（2）中外合作经营合同；（中外合作经营企业法第5条）有关部门批准。
二、欠缺法定形式的合同效力
1、原则：不成立或无效；
2、例外：因履行而治愈；（合同36条）
3、其它：租赁期限六个月以上的，应当采用书面形式。当事人未采用书面形式的，视为不定期租赁。（合同215条）
串讲点31：合同的解除
约定解除 协议解除 双方解除
合同解除 约定解除权 合同解除
法定解除 一般法定解除 单方解除
特别法定解除
一般法定解除的适用（合同94条）
1、不可抗力：因不可抗力致使合同目的不能实现；
（1）须达到合同目的不能实现的程度；
（2）权利主体：双方均享有解除权；
（3）责任：发生方因不可抗力解除合同，不负损害赔偿责任，但需满足以下三个条件：
A、证明责任；
B、及时通知对方；
C、不可抗力并非在迟延履行后发生。
2、拒绝履行：
（1）时间：履行期届满之前；
（2）权利主体：非违约方享有解除权；
（3）责任：合同解除后，非违约方得要求违约方赔偿损失。
3、迟延履行主要债务，经催告仍不履行：
（1）迟延履行主要债务：
（2）非违约方进行催告：
（3）违约方在合理期限内仍不履行；
（4）非违约方得解除合同。
4、迟延履行债务，或有其它违约行为，致使不能实现合同目的：
（1）迟延履行债务或有其它违约行为：未必是主要债务；
（2）不能实现合同目的；
（5）非违约方享有解除权。
5、因违约发生的解除权，非违约方一方面得解除合同，另一方面得要求违约方赔偿损失。（合同97条）
串讲点32：违约行为体系
明示毁约
预期违约 默示毁约 主观履行不能
不履行 履行不能 客观履行不能
违约行为 拒绝履行
迟延履行 迟延给付
实际违约 迟延受领
不适当履行 瑕疵给付（包括数量、质量、地点、方式的瑕疵）
加害给付
例如：1、甲有房屋一间，租赁给乙，履行期未届满前，甲明确表示将不履行合同，甲为何种违约行为？法律后果如何？
2、若履行期届满后，由于甲未尽到必要注意，致房屋被焚毁，致使甲不能履行合同，甲为何种违约行为？法律后果如何？
3、若由于不可抗力致房屋被焚毁，甲为何种违约行为？法律后果如何？
4、若履行期届满后，甲能够履行而明确拒绝履行，甲为何种违约行为？法律后果如何？
5、若甲在交房期限届满后延迟一周交房，甲为何种违约行为？乙能否直接解除合同？
6、若乙依合同交付房租而甲无正当理由不予受领，甲为何种违约行为？乙得采取何种救济措施？
7、若甲按期交房，但房屋漏雨，甲为何种违约行为？若房屋漏雨严重，致乙无法居住，乙得采取何种救济措施？
8、若该房屋因结构问题导致内部坍塌，致乙受伤害，甲为何种违约行为？乙得采取何种救济措施？
串讲点33：违约损害赔偿体系
约定损害赔偿金
损害赔偿金 惩罚性法定损害赔偿金
法定损害赔偿金 实际损失
补偿性法定损害赔偿金 可得利益损失
一、约定损害赔偿金与法定损害赔偿金；（合同113、114条）
约定损害赔偿金为事先计算，法定损害赔偿金为事后计算；
二、惩罚性法定损害赔偿金与补偿性法定损害赔偿金；
现行法中两处典型的惩罚性法定损害赔偿：
1、消法第49条，
2、商品房买卖合同解释第8、9条，
三、补偿性法定赔偿的范围：（合同113条第1款）
1、实际损失；
2、可得利益的损失；
3、赔偿范围须受可预见性规则的限制。
串讲点34：三金（违约金、法定损害赔偿金、定金）的适用关系
思路：两步走；
一、确定违约金的数额：在违约金与法定损害赔偿金之间，只能选择违约金；违约金的数额，通过与法定损害赔偿金的比较来确定；
二、在违约金与定金之间进行选择：比较违约金与定金的大小；
甲乙签订一个价款为20万元的合同，约定违约金为10%，甲交付给乙定金5万元，
后乙违约，造成甲实际损失6万元，请问甲最多可以从乙处得到多少偿付？
串讲点35：商品房买卖合同
一、销售广告的性质：（商品房第3条）
1、原则上为要约邀请；
2、若对房屋和相关设施的说明和允诺具体确定，并对合同订立及房屋价格的确定有重大影响的，视为要约。
3、在2的情况下，说明与允诺即使未载入合同，也构成合同一部分，违反即违约。
二、预售合同登记的效力：（商品房第6条）
1、合同不登记并非无效；登记只是行政管理的手段。
2、民法上的合同登记：
（1）登记为合同生效要件
（2）登记为物权变动要件
（3）登记为物权具有对抗力的要件
（4）登记不具有民法上的意义
三、被拆迁人的优先权，（商品房第7条）
拆迁人与被拆迁人以所有权调换形式订立拆迁补偿协议，拆迁人又将该补偿安置房另行出卖给第三人的，被拆迁人有优先权。
四、惩罚性赔偿金，（商品房第8、9条）
1、合同订立后，擅自抵押给第三人；
2、合同订立后，擅自转卖第三人；
3、故意隐瞒未取得商品房预售许可证明的事实或提供虚假材料的；
4、故意隐瞒房屋已经抵押的事实；
5、故意隐瞒房屋已经出卖给第三人或为拆迁补偿安置房屋的事实。
以上原因导致合同目的不能实现，受损当事人可以在返还房款、利息并赔偿损失之外，要求出卖人承担不超过购房款一倍的赔偿。
串讲点36：买卖合同中的风险转移
有约定地点，于约定地点交付
原则：交付主义 无约定地点 送货的，在买方所在地交付
的依运输方式 自提的，在卖方所在地交付
动产 代办托运或邮寄的，办完手续即为交付
所有权保留：交付主义（所有权与风险分离）
买卖合同中的 特殊情况 试用买卖：所有权主义
风险负担问题 在途买卖：合同成立，风险转归买受人
一方违约在先：违约人承担（受领人迟延）
不动产 交付主义
串讲点37：物权优于债权及其例外
一、物权优于债权
1、表现之一，破产清偿，
物权或受到物权加强的债权优先于一般债权。
2、表现之二，一物数卖
取得物权者得对抗一切一般债权人
3、表现之三，优先权之间的次序
基于物权的优先权优于基于债权的优先权。
二、例外：买卖不破租赁
串讲点38：合同相对性及例外
合同只约束合同的当事人（债权人与债务人），而与合同之外的其他第三人无涉，其它第三人不会承担违约责任。
一、合同相对性的表现
（一）涉他合同：（合同64、65条）
向第三人履行的合同（代为受领）；由第三人履行的合同（代为清偿）
1、第三人的地位――并非债的主体
2、违约责任――仍由原来的债务人向原来的债权人承担违约责任（第64、65条）。
（二）债权转让（80条）与债务承担（84条）
债权转让有一种形式，债务承担有两种形式
1、第三人的地位――是债的主体
2、违约责任――在新加入的债权人、债务人与原来的主体之间产生违约责任
（三）第三人原因导致的违约（121条）
当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。
（四）加害给付中的违约责任；（消法第35条）
（五）转租合同中的违约责任（合同224条）
（六）承揽合同中的违约责任（合同253条第2款，合同254条）
1、承揽人将其承揽的主要工作交由第三人完成的，应当就该第三人完成的工作成果向定作人负责。
2、承揽人可以将其承揽的辅助工作交由第三人完成。承揽人将其承揽的辅助工作由第三人完成的，应当就该第三人完成的工作成果向定作人负责。
（七）多式联运合同中的违约责任（合同317、318条）
二、合同相对性的例外――债权效力及于第三人
（一）合同保全（合同73、74条）
1、代位权：债权人以自己名义向次债务人起诉，债务人为第三人。
2、撤销权：债权人撤销了债务人与第三人之间的法律关系，使债权的效力及于第三人
（二）建设工程合同中的分包人的违约责任（合同272条第2款）
（三）单式联运合同中的区段承运人的违约责任（合同313条）
串讲点39：内部生效，对外不得对抗第三人的协议
一、未进行让与通知的债权让与
债权让与通知债务人，则债权让与对债务人生效。
二、第三人与债权人签订债务承担协议；
不须债务人同意，但通知债务人后，该协议才对债务人生效
三、合伙协议中的债务承担比例条款
1、对外负无限连带责任
2、对内先依协议，再依出资比例，再依盈余分配比例；
四、企业分立时的债务分担协议
企业分立时，原企业的债权债务由新企业连带享有或承担。企业分立时的债务分担协议只有内部效力，不得对抗债权人。
